关于制定《反就业与职业歧视法》的建议

发布时间：2006-03-04  来源：hyzx

【附《反就业与职业歧视法》建议稿】 案 由： 所谓歧视，简言之，指不平等地看待。（参见《现代汉语词典》第896页，商务印书馆1983年，北京版）。1789年法国《人权宣言》宣告：“所有公民都是平等的，故他们都能平等地按视能力担任官职，公共职位和职务，除了德行和才能上的差别外，不得有其他差别”。我国现行宪法第33条庄严宣告：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。尽管歧视作为一个概念基本含义人们能够予以感知，但是其内涵与外延人们尚存争议。国际劳工组织在《关于就业和职业歧视公约和建议书》中，曾给“歧视”下了一个比较规范的定义：任何根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作的区别，排斥或优惠；其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等，从而构成歧视。 西方法治国家在过去100多年的人权历史，从一定意义上而言，就是反歧视，争取平等权利的历史。如1860年美国内战的结果是废除了黑奴制，从而宣告了对黑奴歧视的终结。19世纪末20世纪初美国反种族歧视和妇女要求平等权的斗争，更加促进了美国人权事业的进步。英国、法国、德国等一大批西方国家在第二次世界大战后开展的声势浩大的反种族歧视和妇女平等权利运动，取得了重大成果。不仅如此，反歧视运动发展到反对年龄、生理特点、性倾向、政治、宗教等各个方面的就业歧视和其他方面的歧视现象，当今西方法治国家都已针对某一特殊人群采取法律和政策加以保护。而人权与反歧视的表里互动关系更为凸现。从政治及法理层面言之，我国是社会主义国家，理应对平等权利和公平正义有着更高的价值追求和更有力的保护措施。客观而言，自1949年建国后我们的人权平等事业确实有了长足的进步，特别是在保护妇女及未成年人权益方面。改革开放20多年来更为明显。我国由对人权概念的不认同到进行广泛的国际人权对话和研讨，在2004年宪法修正案中增加了“国家尊重和保障人权”之条款；更难能可贵的是，对人大代表呼吁“尽快制定《反歧视法》建议”，国家相关部门高度重视并积极回应：国家卫生部对该提案（十届全国人大二次会议第1069号）给予正式答复（见卫办建函【2004】348号）；国家劳动和社会保障部以劳社建字【2004】138号文件给予正式答复，并积极表示将向全国人大建议制定《反就业歧视法》，并且为防止就业歧视现象采取了四大措施；国家人事部以人案【2004】102号文件给予该提案正式答复，而且针对公务员招录中性别、身高、乙肝携带者涉嫌歧视给予重视，并采取积极措施，对招录公务员体检标准，在征求意见稿的基础上，已形成正式标准。国家人事部门对录取公务员体检标准作出了重大调整，初步消除了“乙肝歧视”的负面影响。显然，我国在尊重人权和平等自由方面确已取得了长足的进步。 然而，我国现时生活中的歧视现象还非常严重。在我国，无论在哪个领域，政治、经济、军事、文化、体育及工农商各行业，从经济管理、金融投资到生活消费，从受教育到就业及公务员录用，歧视现象仍普遍存在。随着我国社会转型加剧，社会结构激烈振荡，社会各阶层矛盾有可能激化，加之相应法规政策滞后，社会歧视现象普遍而严重，尤其集中反映到就业与职业方面。 其一，就业歧视在所有歧视现象中，最为突出，对就业或再就业人们危害最大，是社会矛盾激化最大之隐患。 其二，就业问题乃民生之本，关系祖国兴旺与发达，不可等闲。而我国存在严重就业和再就业压力，面临就业和再就业的形势严峻，就业市场出现了就业歧视的种种现象，势必严重扭曲人力资本的正常流动，破坏了就业市场的公平竞争环境，导致人力资本巨大浪费。 其三，我国对就业与职业歧视立法存在空白。尽管我国《劳动法》对就业与职业平等作出了原则性规定，但因无适当的配套制度与之共存，共同发挥作用，客观上确实难以执行。法律的缺失，致使就业与职业歧视愈演愈烈，其案例俯拾即是，过去就业要求（一般职工）高中毕业生，而后是大专生，现在普遍要求是大学本科毕业生，更有甚者，要求研究生学历和学位。 其四，因歧视导致就业及公务员录用矛盾更为普遍激烈，诉讼增加，如针对外资澳尔玛性别歧视，针对国家公务员录用中的乙肝歧视。天津女孩张群因受容貌歧视，不得不进行整容，而因容貌歧视造成“人造美女”，“人造美男”的泛滥，导致悲剧不断。此外，户籍歧视、年龄歧视、体型歧视等等，可谓五花八门，不胜枚举。而有关就业歧视导致的诉讼案件或纷争与日俱增。 其五，因就业存在着严重歧视现象而引起社会矛盾加剧，给目前我国构建社会主义和谐社会造成极大威胁。就业歧视导致的自杀、暴力乃至凶杀、爆炸等案件常有发生，加剧了社会矛盾，直接威胁着国家实现社会主义和谐社会的战略目标。 其六，制定《反就业与职业歧视法》是落实宪法保障人权和公民平等的劳动权的必然要求，是我国人权平等事业进步的一项不可或缺的重要内容，是我国社会全面进步的一个客观标尺，也是适应当代国际潮流的重要举措。 有鉴于此，2004年3月和2005年3月，在十届全国人大二次和三次会议上，本人曾呼吁国家尽快制定《反歧视法》和《反就业歧视法》。经过一年来的进一步思考，本人认为制定《反就业与职业歧视法》已刻不容缓，迫在眉睫。 为此，特再次 建 议： 1、全国人大常委会应将制定《反就业与职业歧视法》纳入“十一五”立法规划； 2、全国人大常委会委托劳动和社会保障部牵头，国家人事部、卫生部、教育部等相关部门参与，尽快起草《反就业与职业歧视法》草稿，提交讨论研究。 3、《反就业与职业歧视法》制定的根据是宪法，切实落实宪法赋予公民的劳动平等权、自由权等基本人权。其地位应属于社会类基本法律，似应与《劳动法》等对应与配套。对违反此法行为给予相应的、充分的司法救济，最大限度避免私力救济。与此相适应，应放宽司法诉讼的准入条件。 4、在起草《反就业与职业歧视法》建议稿时，要对“就业与职业歧视”概念及行为进行科学的界定，对禁止就业与职业歧视有具体和明确规定 。另外，反就业与职业歧视毕竟是一个复杂的社会系统工程。该法制定目前宜粗不宜细，不妨经过一段时间的实施后再逐步完善。 5、根据我们的初步研究，《反就业与职业歧视法》立法框架大体可由总则、禁止就业与职业歧视、法律责任和附则四章和若干具体条例构成。按照人大立法议案必须同时提供立法建议稿的要求，我们此次也提供了一个《反就业与职业歧视法》建议稿，供有关部门起草参考，详见本文附件。 建 议 人：周洪宇，十届全国人大代表，华中师范大学教育学院教授。 代表助理：陶双文，武汉理工大学文法学院法学系教师。 附件： 《反就业与职业歧视法》建议稿 第一章 总 则 第一条 立法宗旨 为了保障公民享有平等劳动权，依据宪法，制定本法。 第二条 基本原则 禁止因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面的不同，直接损害或者间接损害平等劳动权，除法律所规定的特殊保护外。 第三条 不视为歧视 法律和我国参加的国际条约所规定特殊保护措施不应视为歧视。 对任何特定职业基于其性质而采取的差别待遇不应视为歧视。 为满足某些公民特殊需要，因为性别、年龄、残疾、家庭负担、社会或文化地位等原因而适用的特殊保护措施不应视为歧视。 宗教组织对求职者或者雇员因为宗教信仰的不同而有差别待遇。 国家武装力量为了维护国家安全所采取的合理措施，不应视为歧视，但是相关公民有权向国家机关申诉。 第四条 术语解释 本法术语定义如下： 一、雇员是指受雇主雇佣、从事工作获得工资的人，包括见习人员和实习人员。 二、求职者是指向雇主申请工作的人。 三、雇主是指雇佣雇员的个体工商户、个人独资企业、合伙企业、法人和其他组织、社会团体、政党、国家机关、武装力量等。代表雇主行使管理权的人或代表雇主处理有关雇员事务的人，视同雇主。 四、薪资是指雇员因工作而获得的报酬，包括工资以及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付的奖金、津贴以及其它任何名义的经常性给付。 五、婚姻状况指未婚、已婚、已婚但与配偶分开居住、已离婚或已丧偶等状况。 六、职业介绍所是指提供服务以帮助求职者获得雇佣或者向雇主提供雇员的组织，不论其是否以营利为目的。 七、差别待遇是指不利待遇。 第五条 适用对象 雇主与雇员的约定优于本法者，从其约定。 本法适用于公务员、教师、律师、医师、军人，法律另有规定除外。 第六条 劳动和社会保障行政机关的职权 劳动和社会保障行政机关应当采取措施减少、消除、阻止、纠正和制裁劳动歧视。 第六条 劳动平等委员会 为了促进劳动权平等和消除劳动歧视，各级劳动和社会保障行政机关应当设立劳动平等委员会。 劳动平等委员会应设置委员五人至十一人，任期五年，由具备相关学识经验或法律专业人士担任。劳动和社会保障行政机关在确定委员时，应当征询相关社会团体意见、考虑相关社会团体推荐的人选。 劳动平等委员会的组织、会议及其它相关事项，由国务院制定。 第二章 禁止就业与职业歧视 第七条 招聘、体检、试用、任职等 雇主对求职者或雇员的招聘、体检、试用、任职、调职、纪律、考核、晋级、评定专业技术职务、工作时间、休息休假的权利和获得劳动安全卫生保护的权利等，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇，法律另有保护规定除外。 第八条 劳动合同和集体合同 雇主与雇员、雇员组织签订、变更、履行、解除劳动合同和集体合同以及劳动合同和集体合同条款，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇。 违反前款规定的劳动合同和集体合同无效；违反前款规定的劳动合同和集体合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。 第九条 职业培训 雇主为雇员举办或提供职业教育、培训或者其它类似活动，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇，除法律另有规定除外。 第十条 社会保险和福利待遇 雇主为雇员提供的社会保险和福利待遇，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇。 第十一条 工资给付 雇主对雇员工资的给付，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇；其工作或价值相同者，应给付同等薪资。但基于资历、工龄、奖惩、绩效或其它正当理由者，不在此限。 雇主不得以降低其它雇员薪资的方式，规避前款的规定。 第十二条 退休、离职、解雇 雇主对雇员的退休、离职及解雇，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇。 第十三条 禁止性骚扰 禁止下列行为： 一、雇员在执行职务时，任何人以性要求、具有性意味或性别歧视的言语或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性的工作环境，导致侵犯其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。 二、雇主对雇员或求职者为明示或暗示的性要求、具有性意味或性别歧视的言语或行为，作为劳动合同成立、存续、变更或调职、报酬、考绩、升迁、降级、奖惩等方面的交换条件。 第十四条 合伙 合伙企业对待正在要求成为该企业的合伙人或者已是该企业的合伙人，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇。 第十五条 职业介绍机构 职业介绍机构为求职者提供服务，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇。 第十六条 雇员组织、雇主组织、专业和行业组织 雇员组织、雇主组织、专业和行业组织对待申请人或者其会员，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇。 第十七条 广告 广告不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇，不论广告是否公开，不论广告采用何种形式。 第十八条 职业资格和执业资格的许可 职业资格和执业资格的许可对待申请人或者被许可人，不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇。 第十九条 创业 任何人、任何组织对待依法创业的公民不得因为种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教信仰、政治观点、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因等方面不同而有差别待遇。 第二十条 视为歧视 对于依本法提出证据、申诉、控告、检举或者参与相关调查、行政程序、诉讼程序的雇员或者求职者，给予差于在相同情况下给予或可能给予其他人的待遇，视为歧视。 第三章 法律责任 第二十一条 法律责任 违反本法规定，侵害公民的平等劳动权，应当承担恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；造成精神损害的，应当承担精神损害赔偿民事责任。 违反本法规定，严重侵害公民的平等劳动权，损害社会公共利益，应当承担行政处罚责任。 违反本法规定，严重侵害公民的平等劳动权，触犯刑法，应当承担刑事责任。 第二十二条 雇主的赔偿责任 雇员执行职务违反本法第七条至第十三条、第二十条的规定，侵害求职者或者雇员平等劳动权，雇主应当承担赔偿责任，不论雇主是否知道或者批准。 雇主在承担损害赔偿责任后，对造成损害有过错的雇员享有求偿权。 雇主能证明自己已经采取合理措施，防止歧视违法行为，可以不承担法律责任。 第二十三条 性骚扰防治措施 雇主应防治性骚扰行为的发生。其雇佣受雇者三十人以上者，应制定性骚扰防治措施、申诉及惩戒办法，并在工作场所公示。 雇主知道或者应当知道违反本法第十四条的性骚扰，应立即采取有效的纠正及补救措施。雇主未能立即采取有效的纠正及补救措施，应负赔偿责任。 第二十四条 性骚扰的损害赔偿责任 违反本法第十四条的规定，损害求职者或者雇员的合法权利，由雇主和行为人负连带损害赔偿责任。但雇主遵守本法防治性骚扰规定，合理地履行注意义务，雇主不负赔偿责任。 雇主在承担赔偿损害责任后，对性骚扰的行为人享有求偿权。 第二十五条 自然人、法人和其他组织的赔偿责任 自然人、法人和其他组织违反本法第十五条至第二十条的规定可以比照二十二条的规定承担赔偿责任。 第二十六条 诉讼时效 向人民法院请求保护平等劳动权的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道平等劳动权被侵害时起计算。 第二十七条 举证责任 雇员或者受害人对差别待遇的事实负举证责任，雇主以及相应的自然人、法人和其他组织对差别待遇的合法性负举证责任。 第二十八条 投诉 雇主为了处理雇员投诉，可以建立投诉制度调解处理。 第二十九条 申诉 雇员发现雇主违反第七条至第十四条的规定，在一年内可以向县级劳动和社会保障行政机关申诉。 县级劳动和社会保障行政机关应于接到申诉后七日内展开调查，并可以依职权对双方当事人进行调解。 第三十条 行政处理 求职者或者雇员发现雇主违反第七条至第十四条规定时，应当向劳动和社会保障行政机关申诉。雇主、受雇者或求职者不服行政处理决定，可以在十日内向本级劳动平等委员会申请复议或者直接向法院提起民事诉讼。 第三十一条 公益诉讼 相关社会团体可以依据本法提出法律程序反对歧视行为，但是，没有权利获得损害赔偿。在胜诉之后，相关社会团体可以获得相关调查费用和法律服务费用。 第三十二条 法律援助 公民和相关社会团体依照本法的规定，向法院提出诉讼，可以获得法律援助。 第三十三条 行政处罚 自然人、法人和其他组织严重违反第七条至第十四条的规定，劳动和社会保障行政机关可以处以一万元以上十万元以下的罚款。 第四章 附则 第三十四条 授权立法 国务院可以依据本法，制定相关实施条例。 第三十五条 生效日期 本法自 年 月 日起施行。 建 议 人：周洪宇，十届全国人大代表，华中师范大学教育学院教授， 代表助理：陶双文，武汉理工大学文法学院法学系教师。